נדחה ערעור הוועדה המקומית תל-אביב ואחרי עשורים של פסיקות סותרות שיצאו תחת בתי משפט שלום, ועדות ערר ושמאים מכריעים – קובע לראש בית המשפט המחוזי כי שימוש חורג מהיתר בניה, כאשר השימוש תואם את התכנית החלה, אינו מהווה אירוע מס מחולל השבחה.
מזה שנים רבות מחייבות הוועדות המקומיות לתכנון ובניה בהיטל השבחה בגין שימושים חורגים מהיתרי הבניה, גם במקרים בהם התכנית החלה על המקרקעין מתירה את אותם שימושים וגם כאשר לשימוש החורג מהיתר קדם אירוע מימוש (צומת/מועד גביה) בו גבתה הוועדה המקומית היטל השבחה בגין התכנית המשביחה שהתירה את אותם שימושים.
כזה היה המקרה בו יוצגה חברת לנדובר הולדיגס על-ידי משרדנו (עמ"נ 44891-05-16 הוועדה המקומית תל-אביב נגד לנדובר הולדיגס). החברה בקשה שימוש חורג מהיתר בניה – משימוש אולם אירועים לשימוש בית מלון, כאשר שני השימושים מותרים לפי התכנית החלה על המקרקעין. ועדת הערר בראשות עו"ד גילת אייל קבעה, כי תכנית, הקלה ושימוש חורג מתכנית, הינם אקטים נורמטיביים המשנים את אפשרויות הניצול של המקרקעין לעומת המצב הסטטוטורי ששרר ערב אישורם. הטלת היטל השבחה על מצבים אלה מתיישבת היטב עם התכליות של היטל השבחה שעליהן עמדו בתי המשפט, הן מפן ההתעשרות והן מהפן של הקשר בין ההתעשרות לבין פעולת התכנון ויעוד ההיטל להכנת תכניות וביצוען. שימוש חורג מהיתר לעומת זאת, כך קבעה ועדת הערר, מתיר שימוש שכבר הותר בתכנית התקפה ולכן שונה ממצבים אלה: הוא אינו מוסיף על המצב הסטטוטורי התכנוני; הוא אינו מתיר בניה שלא הותרה בתכנית ואף לא מתיר שימוש שלא הותר בתכנית. הוא מתיר בבניין קיים, שימוש המותר ממילא על המקרקעין מכוחה של תכנית מאושרת, אך לא הותר בבניין זה לעת בנייתו, מאחר שבזמנו התבקש בו שימוש אחר (ולעתים מאחר שבעת שהתבקש היתר הבניה טרם אושרה התכנית המאפשרת את השימוש הנוסף). בהתאם, במסגרת אישור שימוש חורג מהיתר, אין מדובר בשיקול דעת רחב הנתון לרשות המאשרת, כמו במקרה של שימוש חורג מתכנית או הקלה, ולא אמורה להיבחן ההצדקה התכנונית לשימוש המבוקש, שכן זו נבחנה כבר במסגרת התכנית אשר התירה שימוש זה. הבחינה שנעשית במסגרת מתן היתר לשימוש חורג מהיתר היא בחינת התאמת הבניין הקיים לשימוש המבוקש.
לכן, קבעה ועדת הערר, מקום שבו מבוקש שימוש חורג מהיתר, אשר יש בו גם מימוש ראשון של תכנית שטרם התקיים לגביה אירוע מימוש קודם (בניה, מכר או התחלת השימוש המשביח בפועל), הרי שהוצאת ההיתר מהווה אירוע מימוש ראשון המהווה מועד גביה של היטל ההשבחה בגין התכנית, בהתאם למועד הקובע של תחילת תוקפה. נסיבות כאלה יכולות לקום כאשר נבנה בניין בהיתר מכח תכנית, ובחלוף זמן לאחר בנייתו מאושרת תכנית חדשה המאפשרת שימושים נוספים במקרקעין, ובעל המקרקעין מבקש לעשות בבניין שימוש ממין השימושים הנוספים שהותרו לראשונה בתכנית החדשה. מאחר ועשיית שימוש השונה מזה שהוגדר בהיתר מחייבת הליך רישוי נוסף, אשר הינו "מימוש" של השבחה שאירעה בעבר ולא אירוע מס כשלעצמו, הרי שבמקרים כאלה לא ידרש היטל השבחה, אם בגין השימושים המבוקשים התקיים קודם לכם אירוע מימוש מסוג מכר או תוספות בניה..
הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי. הוועדה המקומית טענה כי גישת ועדת הערר אינה תואמת את הפסיקה. היא טענה כי לפי לשון חוק התכנון והבניה שימוש חורג מהיתר מהווה "אירוע מס" (השבחה המהווה עליית שווי של המקרקעין) ולא רק מועד מימוש שהינו "צומת גביה" של אירוע מס קודם. הוועדה המקומית הוסיפה שמדובר באקט תכנוני ובכל מקרה קיימת התעשרות בשל "זמינות", שכן שבמקום לפסוע בנתיב תכנוני של הוצאת היתר חדש, מבצע השימוש החורג מתקדם לעבר ההיתר במסלול מהיר ומקוצר של "היתר לשימוש חורג מהיתר" – זאת גם כאשר שולם בעבר היטל השבחה בגין שינוי הייעוד המתיר את השימוש המבוקש.
המשיבה, אשר כאמור יוצגה על-ידי משרדנו, טענה כי מדובר בגביית כפל היטל השבחה. עוד טענה, כי אין במקרה זה רכיב של זמינות תכנונית או התעשרות המזכה בהיטל השבחה, אלא קיצור הליכים בירוקרטים שהוועדה המקומית יצרה. "החוק אינו מבחין בין בירוקרטיה קצרה ובירוקרטיה ארוכה כעילה לחיוב בהיטל השבחה", כך נטען.
השופטת יהודית שטופמן מבית המשפט המחוזי בתל-אביב דחתה את כל הערעורים שהגישה הוועדה המקומית, תוך שהיא מאשרת באופן גורף את קביעות ועדת הערר. היא הוסיפה כי "התכלית הסובייקטיבית והתכלית האובייקטיבית של החוק מעידות על מטרתו הכללית, שהיא חלוקת ההתעשרות וההשתתפות בהוצאות שנגרמו בשל פעולות תכנון ופיתוח של הוועדות המקומיות. משאין הבעלים זוכה ל'התעשרות' בשל הוצאות נוספות על פעולות תכנון ופיתוח, כגון במקרה של מתן היתר לשימור חורג מהיתר, אין לגבות היטל השבחה, גם אם ערך המקרקעין עלה בשל פעולת רישוי או בשל גורמים אחרים". בנוסף, נדחתה הטענה כי בעת הוצאת שימוש חורג מהיתר מתבצע אקט תכנוני המצדיק לדרוש היטל השבחה, שכן "בחינה מעמיקה של השימושים הראויים מתבצעת בעת הכנת התכנית ואילו בשלב ההיתר לשימוש חורג שיקול הדעת של הוועדה המקומית מצומצם ואינו דורש פעולה של תכנון ופיתוח אשר אותם מיועד לממן היטל ההשבחה". כך גם נדחתה טענת הזמינות, משום שהשבחה בשל רכיב של זמינות נוצרת בדרך של אישור תכנית מפורטת המאפשרת לממש את השימושים בתכנית המתאר.
יצוין, כי נדחתה גם טענת הוועדה המקומית לפיה ועדת הערר לא היתה מוסמכת לדון בטענות אודות עצם החבות בהיטל השבחה, משום שהמשיבה פנתה תחילה לשמאי מכריע ולא לוועדת הערר.
ראוי היה שהרשויות המקומיות יבחנו את ההצדקה הכלכלית וההיגיון שבהטלת מסים בסיטואציות דומות, ולא יסתפקו בפרשנות מילולית המובילה לגביית כפל מס, חוסר שוויון ותוצאות אבסורדיות. גביית היטל השבחה בגין שימוש חורג מהיתר-תואם-תכנית, כאירוע מס ולא כמועד תשלום של אירוע שנתגבש בעבר, הייתה רעה חולה וטוב לה שתעבור מהעולם בהקדם האפשרי.