מאת עו"ד עדי מוסקוביץ ועו"ד טל יצחק אזרואל
סעיף 69(12) לחוק התכנון והבנייה קובע כי בתכנית מפורטת מותר לקבוע הוראות בדבר "הוצאות התכנית לרבות הוצאות עריכתה וביצועה". כפי שנקבע בעניין עע"מ 9264-10 חברת נ.י.ל.י. נדל"ן בע"מ נ' עיריית גבעת שמואל, השאלה האם מוסד תכנון רשאי לקבוע מי יישא בעלויות בשטח הנובעות מתכנית, ולמעשה להטיל את העלויות על יזם התכנית כמי ש"נהנה" מהדבר, אינה שאלה פשוטה כלל ועיקר.
הבנת המחלוקת המשפטית מחייבת סקירה של התפתחות הדין בנושא. עד שנת 1981, הסמכות להטלת היטל השבחה (אז "מס השבחה") נבעה מסעיף 32 לפקודת בניין ערים. בפסק הדין המכונן בעניין בג"ץ פייביש התגלעה מחלוקת עקרונית בין שופטי בית המשפט העליון. במוקד המחלוקת עמדה הסתירה הפנימית בין מאפייני התשלום: מחד, התשלום הוגדר כ"דמי השתתפות" לשם מימון הוצאות התוכנית, המחייב זיקה ממשית בין ההכנסות להוצאות; מאידך, שיעור המס נקבע כמחצית מההשבחה, דבר המצביע על מאפיינים של מס שאינו דורש זיקה בין התשלום להוצאות.
השופט ברנזון סבר כי המאפיינים של התשלום, הקובעים את שיעורו לפי מחצית מההשבחה, מקימים את יסודות המס שאינו דורש זיקה בין ההכנסות להוצאות. לעומתו, השופט שמגר, לאחר ניתוח מעמיק של נוסח הפקודה באנגלית, קבע כי מהותו של התשלום כדמי השתתפות (CONTRIBUTION) מחייב לקיים קשר בין ההוצאות להכנסות. לשיטתו, המס האמור אינו מקור הכנסה רגיל של הרשות המקומית, אלא תשלום הבא לכסות חלק של הוצאות מוגדרות.
על רקע פסיקה זו והקריאה למחוקק, נחקק בשנת 1981 תיקון 15 לחוק התכנון והבנייה. התיקון ביטל את פקודת בניין ערים והסדיר את מס ההשבחה, שהפך להיות "היטל השבחה", בתוספת השלישית לחוק. מטרת התיקון, כפי שעולה מדברי המבוא להצעת החוק, הייתה ליישב את הסתירה שזוהתה בפסק דין פייביש בין מהות התשלום כדמי השתתפות לבין שיעורו הקבוע.
הפתרון שהציע תיקון 15 היה יצירת "ייצור כלאיים" חדש – היטל השבחה. תשלום זה משלב מאפיינים של מס עם מאפיינים של דמי השתתפות. מחד, שיעור ההיטל לא נקבע על פי חלוקה בעין של ההוצאות. מאידך, הוא נועד לתכלית ספציפית של מימון הוצאות הכנת תכניות וביצוען, כאשר הכספים מתנהלים במסגרת משק כספים סגור.
המחלוקת המשפטית העכשווית נסובה סביב השאלה האם ההסדר בתוספת השלישית מהווה הסדר ממצה. בפסק הדין בעניין ברוך מסיקה (ה"פ 2121/95) קבע השופט קלינג כי היטל ההשבחה הוא המקור היחיד והבלעדי למימון הוצאות תכנית, וכי סעיף 69(12) הוא שריד ארכאי מהמשטר הישן. מנגד, בשורה של פסקי דין, ובהם עניין הרטבי (עת"מ 807/96), עניין נכסי גבריאל (תאח 53169-11-10), ועת"מ 1001/03 מרגליות, נקבע כי הותרת הסעיף בחוק מעידה על כוונת המחוקק לשמר את הסמכות כמקור מימון נוסף.
הסוגיה הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון בעניין הרטבי (ע"א 3066/97), אך הסתיימה בפשרה. בבג"ץ אשבל (6275/95) הסכימה המדינה למחיקת הוראה דומה שהטילה עלויות על היזם. העדר הכרעה שיפוטית ברורה מותיר את המחלוקת בעינה.
הבעיה המרכזית בהפעלת סעיף 69(12) היא החשש מכפל גבייה. לפי המשטר החדש, היטל ההשבחה נועד לממן את כלל התוכניות בעיר. אין הרשות מחויבת להשתמש בכספים שנגבו מתוכנית מסוימת דווקא עבור אותה תוכנית, אך היטל ההשבחה בהחלט נועד לממן גם את עלויות התכנון.
לדעתנו לא ניתן לגבות הוצאות להכנת תכנית מכוח סעיף 69(12). גם אם קיימת סמכות, ניתן לזהות בעיות מרכזיות בהיקף הגביה ולדרוש הפחתת היטל ההשבחה ששולם, אגרות הבניה או היטלי הפיתוח שנכללו בתחשיב הגביה. מן הסתם יש צורך לקבל את תחשיב קביעת העלויות וחלוקתם בין המגרשים השונים בתכנית. ניתן גם לזהות עלויות מנופחות או עלויות שאינן מותרות לגביה על-פי הוראות התכנית או חיקוקים אחרים. לפיכך מוצע לכל מי שנתקל בחיוב בגין הוצאות תכנון להקדים ולקבל ייעוץ משפטי וכלכלי מתאים.
על הרשות המקומית מוטלת החובה לתכנן את פעולותיה כך שהיטל ההשבחה יכסה את הוצאות התכנון בכל תחומי העיר. הניסיון להיעזר בסעיף 69(12) כמקור מימון נוסף סותר לדעתנו את עקרונות היסוד של שיטת ההיטלים העירוניים, פוגע בעקרונות של צדק חלוקתי ושוויון, ועלול ליצור כפל חיוב בלתי מוצדק.